篇一：《关于60岁以上人员规避劳务风险》 公司如何合法的规避聘用60岁以上达到退休年龄人员的用工风险
根据对目前许多企业的调查，大部分都存在着聘用超过法定退休年龄员工的现象，原因不外乎聘用成本低、很大程度上能缓解招聘困难、退休人员经验丰富心态也稳定、雇佣这类人不受劳动关系约束（即双方为劳务关系，不受工作时间、社保、支付违约金等劳动合同法方面强制要求）等方面。但是，由此不可避免地带来一系列的用工风险和纠纷，如人身意外伤亡的赔偿和处理、工作时间和加班费问题、解除合同经济补偿问题、保险问题、带薪休假等。如果公司已经在聘用这类人员，如何能够合法的规避用工风险，以下是我的一些不太成熟的看法，请您多指教，呵呵。
一、 加强生产中的各项预防措施和安全管理，避免发生各类工伤事故，无论如何预防的成本和影响远大于事后补救。比如公司要把安全生产放到第一位，加大公司的安全防护措施、配备适当的劳保用品、特殊岗位持证上岗、加强安全教育培训、严格执行安全检查、及时消除安全隐患、制定可操作性和指导性强的操作指导书让员工能够有章可循，避免由于公司的各项操作规范不严谨导致的意外发生。和员工
签订安全责任书，增加他们对安全的意识和责任。以上这些措施都能避免由于公司的过错导致的工伤事故，若双方是劳务关系（员工60岁以上享受退休金的），员工违规操作造成的意外事故，那么公司的损失不会很大甚至不用承担，可以在劳务合同中明确规定。
二、 实施一系列的员工关怀政策。根据中国的国情看，中国人都是比较有人情味的，而且对劳动法了解和自我保护意识也不是很强，所以公司如果平时在人文关怀上多下工夫，这些小的成本也许会带来大的成效。比如增加员工福利，多组织员工活动、上级多和下级进行沟通了解他们生活和工作上的困难等等这些关怀措施，就会让员工觉得公司有家的感觉，有主人翁意识，不仅平时工作积极性高尽职尽责，而且如果日后因公司过错出现意外事故或在加班费等方面出现纠纷时，只要公司的态度很友善勇于承担，员工不会走法律途径解决，公司只需很少的代价也许就能平息事件。 三、 尽量完善公司的各项规章制度，规章制度是公司的内部“法律”，是公司行使管理权、主动解除合同的重要依据。员工严重违反规章制度的，公司可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷入困境。规章制度制定和修正，按相关法律规定要符合“民主”、“合法”，“公示”3个条件，因此公司要尽可能保留民主讨论、公示的相关书面证据。
四、区分这些60岁以上达到退休年龄人员和公司的法律关系，及时签订相应的合同。 1、 若已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金，他们与公司是劳动关系，要按照劳动合同法签订劳动合同，明确双方的权利和义务。 2、若已达法定退休年龄并且已享受养老保险待遇或退休金的人员，他们与公司是劳务雇佣关系。公司聘用这些人员不签订劳动合同，双方不受劳动合同法的保护和约束，只签订具有劳务合同性质的聘用协议。内容可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务，以便共同遵循，若发生劳动争议，处理起来也可作依据。
3、在权利义务方面，劳务雇佣关系中的雇主与劳动关系中的用人单位相比，主要有以下几点区别：
（1）雇主与受雇人之间是平等的法律关系，雇主无须为受雇人提供社会保险、加班工资、经济补偿金、休假制度等基于劳动关系才产生的待遇。即法律不强制要求公司为劳务关系的雇员提供社会保险，工作时间可以双方协商不强制必须每周最多40小时，至于加班费也没有几倍支付的强制要求，可以计时工资制，解除劳动合同不必支付补偿金，带薪休假制度也不强制要求等。
（2）员工在工作中受到人身伤害的时候，雇主仍然要对受雇人承担赔偿责任，但雇主赔偿责任与用工单位及工伤赔偿有较大的区别，经络资料了解主要有以下四个：
赔偿主体不同，工伤发生的大部分费用及人身赔偿大部分由社保基金支付，企业仍然要
支付医疗补助金、伤残就业补助等少部分费用；而雇主赔偿责任中，由雇主分担的比例部分全部由雇主自行承担。 计算方法不同。工伤赔偿按照工伤保险条例规定的方式计算，雇主的赔偿责任按照《侵
权责任法》等民事法规规定的方式计算。
雇主赔偿责任，适用过错相抵原则，如果受雇人有过错，要相应减轻雇主的赔偿责任。
而在劳动关系中，工伤事故中员工能够得到的赔偿不受员工在工作中是否有过失的影响。
雇主赔偿责任，如造成身体伤残，可另外要求精神赔偿；而工伤赔偿中，不存在另外支 付精神赔偿的问题。
4、签订这两类合同的注意事项：
（1） 对工作报酬规定、劳动保护规定和不最低工资标准必须合理的明确规定。 （2）本着双方协商的原则。
（3）公司要注意操作细节。要及时审查这类员工提供的身份证明的有效性（例如退休证），以免在发生争议时因为身份证明失效被判定为劳动关系。 五、 保险方面：如果这些人员已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或退
休金，若这类人不想上社保了，应当在劳动合同中明确说明不能办理的原因，员工同意不办理相关保险，以免员工之后反而以未办理社保保险提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。由于没有办理社会保险，这些人员年龄偏大身体状况较差，如果在工作过程中遭受伤害，将会给公司带来数目可能十分巨大的赔偿。如果要防范这种风险，建议为其购买商业人身意外伤害保险，以免发生工伤由公司承担全部责任，并在合同中约定。另外，如果是劳务关系的，那么公司可以不为其上社保，但若退休人员在工作中受到非自身原因造成的伤害，公司仍然需要承担一定的赔偿责任，因此公司要预防这种风险，建议也为其购买商业人身意外伤害保险，并在合同中约定。
六、 关于加班费、解除合同的经济补偿和带薪休假等方面，若员工是60岁以上享受退休金人员，则双方签订劳务合同，法律上没有强制要求公司按照劳动合同法执行。即约定随时解除合同，而无论有无过错，都不用支付经济补偿金。加班费可以不用按照劳动法多倍的支付。可以不用给予相应的带薪休假安排。而这些均需在劳务合同中明确。 七、双方关系可采用合作或者承揽之类的方式。如果这些60岁以上人员的工作与
公司之间的附属性很低，可不接受公司的过程管理要求而独立完成提交最终成果，也不需要遵守公司的工作时间和
工作制度，公司最好与其采用合作或者承揽之类的方式，而不要采取劳动关系或者劳务雇佣关系的方式，因为在合作或承揽等合同关系中，合作方和承揽方应当自行承担由于其自身原因造成的法律风险或法律责任。
八、 经过劳务派遣渠道雇佣这些人员，也许可以适当规避一些风险。
九、出现意外事故或劳动纠纷时上级领导和人事部门尽可能的要和员工进行私下
的面谈解决，能私了的就不采取法律手段，因为通过法律途径即使公司最后胜诉，也会对公司的声誉造成一定影响。
十、建议公司聘用一个顾问律师，万一出现纠纷律师在这方面还是比较精通，能 够帮助公司解决问题。
下面是搜集的两个劳务雇佣协议范本，可参考修改使用。
离退休人员聘用协议 甲方：
乙方：身份证号码：
乙方已达到退休年龄，或者已经依法享受基本养老保险待遇（含国家规定的退休金和其他待遇），根据工作需要聘用到甲方工作。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华
人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议，共同遵守本协议所列条款。 一、协议期限
本聘用协议于签订之日起，至 年月日终止。 二、工作内容
乙方聘用期间的岗位及工作任务为 。乙方应当按照岗位职责的要求，完成工作任务。 三、报酬
甲方按计时工资形式，按月支付乙方薪酬； 四、保密义务
乙方负有保守甲方商业秘密或工作秘密的义务。 五、医疗
（一）乙方承诺其无遗传性疾病及不能正常完成每天八小时工作任务的疾病。
（二）聘用期间如乙方患病或非因工负伤的，医疗费用的承担办法是自行承担，医疗期间甲方不支付乙方工资。 六、协议的解除
（一）经双方协商一致，可以解除本协议。
（二）乙方有下列情形之一，甲方可以立即解除本协议且无需支付违约金，如乙方的行为对甲方造成损害的，甲方可依法追究乙方的法律责任： 1. 严重违反甲方的规章制度的；
2. 严重失职，营私舞弊，泄露商业秘密或工作秘密给甲方造成重大损害的；
3. 被依法追究刑事责任的。
（三）除本条第（一）、（二）项规定情形外，甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前 天书面通知对方。提出解除本协议的一方，应向对方支付相当于乙方一个月薪酬的违约金。
七、协议的终止
有下列情形之一的，本协议终止： （一）协议期满；
（二）乙方在聘用期间患病或负伤，不能继续胜任工作的，协议终止。 八、工作交接
本协议终止、解除后，乙方应在天内办理工作交接。 九、双方约定的其他内容：
本协议未尽事宜，双方应友好协商确定，并订立书面补充协议。
十、其他事项
本协议一式两份，经甲、乙双方签字生效，双方各执一份。
甲方：（盖章） 乙方： （签名）
法定代表人：（或委托代理人） 年 月 日年 月 日
离退休人员聘用协议 甲方（用人单位）： 乙方（离退休人员）：
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议，共同遵守本协议所列条款。
一、本协议所称离退休人员是指已达到国家规定退休年龄的人员，或虽未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员。 二、聘用期限：
本协议期限为 年，自 年 月 日起 至 年月日止。 三、工作内容：
1、甲方聘用乙方从事的工作内容包括： （在此列明按乙方的技能结构和素质可适合并可能从事的工作内容，并可采取“包括但不限于”的表述方式）。
2、协议期内，甲方可以根据生产经营的需要以及乙方的工作表现和能力，按照上述第1点的范围安排乙方在某个阶段内的具体工作内容。 四、工作时间：
甲方安排乙方从事的工作内容、任务实行责任制，乙方应本着诚信原则按甲方要求完成，工作时间一般按国家规定
执行，如遇工作需要，乙方必须配合甲方的安排在规定期限内完成。
五、聘用报酬：
1、甲方每月 日以货币形式支付乙方当月/上月劳务报酬。
2、乙方每月劳务报酬比照甲方的（填写在职职工的劳务报酬分配制度的名称、生效日期） 执行。
3、甲方实行年薪制（所谓的年薪制，就是甲方按月向乙方计发劳务报酬，其中岗位劳务报酬及各项津、补贴全额发放，不作预留；效益劳务报酬则按根据当年经营业绩情况并按不高于年效益劳务报酬的70％进行预发，待下年度根据甲方的经营业绩考核结果进行年终劳务报酬清算，多退少补，月度预发，年度按甲方经营实绩结合个人全年考核进行年终清算。
篇二：60岁以上不能建立劳动关系 60岁以上不能建立劳动关系
《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即《劳动合同法》所调整的劳动合同，只能是用人单位与未达法定退休年龄的劳动者之间建立的劳动合同。《劳动法》第18条“违反法律、行政法规的劳动合同无效”的规定，而属无效劳动合同。另，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男年满60周岁，
女年满55周岁的应当办理退休。60岁，因此不是法律意义上的劳动者。而《工伤保险条例》规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”即只有“职工”才属于工伤事故的主体范围。而李某因不是法律意义上的劳动者，自然不能成为职工，更不是《工伤保险条例》所保护的对象。
《宪法》规定公民有劳动的权利和义务，劳动者有休息的权利，国家实行退休制度，退休人员的生活受到国家和社会的保障。这实际是规定了公民劳动、休息、退休的权利，既然是权利，也就是说是否劳动、休息或者退休的主动权、选择权在公民自己，公民有权主张，也有权放弃，而不是法律、法规规定公民有退休的义务，至退休年龄必须退休或是超过退休年龄就不符合劳动者主体资格 篇三：集体劳动合同(五) HR工具-文本范例 示范文本 编号：
集 体 劳 动 合 同（五） 甲 方： 乙 方：
签订日期： 年月日 HR工具-文本范例
（××××年××月××日）
**公司（下称公司）承认**公司工会（下称工会）为公司唯一的工会组织。公司与工会尊重各自的基本权利与义务，缔结如下协议并真诚地予以遵守。 第一章 总则
第一条 职工除下述各款的人员均为工会会员： １．课长以上以及担任相当课长以上职务的人员。 ２．从事劳动、人事、培训以及福利工作部门的主任和负责计划的人员。 ３．从事经营信息管理调查工作部门的主任及负责计划的人员。
４．从事订货记帐及营业调查工作部门的主任及担任相同职务的人员。 ５．从事会计、秘书、总务及股票工作部门的主任。
６．公司领导及各工厂厂长的秘书和司机各一人。 ７．负责警卫部门的主任及组长。 ８．公司与工会支部协商指定的人员。
第二条 被工会开除的人员公司原则上给予解雇。但解雇将对公司企业带来不便时公司将与工会协商。
第三条 公司制定就业规则及其他有关职工劳动条件的各项规则时，听取工会或工会支部的意见，不制定与本协议相抵触的条款。
第四条 公司与工会或工会支部为和平地解决一切争
议，应按第九章及第十章规定的程序，迅速地解决公司与工会、工会支部或工会会员之间出现的不满或纠纷。 第二章 工会活动
第五条 工会、工会支部及会员的工会活动由本章规定。公司不以工会会员参加正当的工会活动为由给予不同待遇。 工会、工会支部及会员在工作时间内进行工会活动时，应充分考虑公司的意见，尽量不给公司业务带来障碍。 第六条 工会、工会支部或会员必须在工作时间内举行工会活动时，除下列各款外，应事先递交书面报告，以得到公司谅解：
１．工厂工会委员和工厂申诉受理委员在处理及其调查本协议规定的申诉时，一周为８小时以内。
２．谈判委员及专门谈判委员出席委员会及专门委员会。
３．中央经营审议会委员及其专门委员以及工厂经营审议会及其专门委员出席审议会及专门委员会。 ４．执行委员出席执行委员会。 HR工具-文本范例
５．评议员出席评议员会。
６．工厂委员会及其专门委员出席工厂委员会及其专门委员会。
７．其他工会支部应参加的相当于上述各款的劳动团体
的会议。
第七条 工会会员因工会活动离开公司工作时，应事先按规定的报告书通过所属上级向公司申报。
第八条 公司允许工会有工会支部从会员中选任专门从事工会工作的脱产干部和书记。
公司对专职从事工会工作者除按第十八条细则外，按下列条款对待：
１．不支付工资。 ２．不支付交通津贴。
３．可与其他工会会员同样利用工厂卫生福利设施。 ４．公司不负担各种社会保险及养老年金基金中雇主应负担的保险费，但如有申请，公司可为其代办交纳保险费手续。
５．在适用有关就业规则方面，除因不从事公司业务而部分不能适用外，其余与会员相同。
６．在专职从事工会工作期间，不享受年休假待遇。 ７．专职从事工会工作期间的基本工资的变动与会员相同。
８．专职从事工会工作期间计算连续工龄。 ９．专职从事工会工作结束后恢复原来工作。 第九条 工会及其支部应通告工会干部的名单，所属部课名、就任离任的日期及其书记的名单、录用退职的日期。
第十条 工会及其支部为进行工会活动，使用工会事务所及公司的设施、物品、场所时应事先征得公司的认可。 使用公司的设施等时不能用于工会业务以外的宣传、广告以及政治目的。工会及其支部需要宣传、报道、通知等可使用规定的布告栏。 第三章 人事
第十一条 公司按本章规定的基准对工会会员进行公正的人事管理。
第十二条 公司需要录用职工时，从１５岁以上的志愿者中经过权衡决定录用者。
第十三条 新录用者经过３个月的试用期，以正式职工身份签订劳动合同。
试用期间公司可取消录用。试用期满１４天后取消录用时，应提前３０天通知本人或支付３０天的平均工资。 HR工具-文本范例
第十四条 公司由于业务上的原因，认为有必要时，可以调动会员或改变会员担任的工作。公司决定后应迅速与工会支部联系。
公司在决定调动时应充分考虑会员本人的情况。 第十五条 公司因业务上的原因认为有必要时，可派遣会员去公务部门、公共团体及其他公司工作。公司决定后应迅速与工会支部联系。
第十六条 公司录用大量员工时，应事先与工会、工会支部联系，听取意见。
第十七条 公司当会员大量调动、派遣、转任时，应就有关基本事项与工会、工会支部协商。
第十八条 工会会员有下列情况时，给予不同期限的休职：
１．因疾病、伤病（不包括工伤）长期缺勤者的休职（见下页表）。 ２．因事故缺勤已达１个月继续缺勤时给予２个月休职。
３．派遣在外时为整个派遣期间。
４．就任国会议员、都道府县知事、市町村长等公职给予必要的休职期限。 ５．就任上款以外的公职，且公司认为必要时给予必要的休职期限。
属第１款、第２款的休职，当公司确认其休职原因消失时，可提前让其复职或根据情况予以延长。 属第３款、第５款的休职期限后给予复职。
──────┬─────────┬─────────────────── ││ 休职期限
缺勤开始时 │├───┬─────────┬─────
的连续工龄 │ 休职开始日期 │结核性│高血压、
癌、神经系│
│││统疾病及跌打损伤疾│其他疾病 ││ 疾病 │病 │
──────┼─────────┼───┼─────────┼─────
1年以内 │缺勤已达4个月│17个月│14个月│ 12个月
──────┼─────────┼───┼─────────┼─────
1年至3年 │缺勤已达4个月│20个月│14个月│ 12个月
──────┼─────────┼───┼─────────┼── HR工具-文本范例 ───
3年至5年 │缺勤已达6个月│21个月│14个月│ 12个月
──────┼─────────┼───┼─────────┼─────
5年至10年 │缺勤已达6个月│23个月│16个月│ 14个月
──────┼─────────┼───┼──
───────┼─────
10年至20年│缺勤已达6个月│29个月│24个月│ 18个月
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20年以上 │缺勤已达6个月│33个月│30个月│ 24个月
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第十九条 会员符合下列各款时，经审查后给予褒奖： １．工作诚恳为人表率。 ２．工作效率显著出类拔萃
３．提出有益于业务或发现业务上问题的重大报告。 ４．事业上有发明创造及刻苦钻研。
５．防止了灾害事故的发生或在紧急情况下建立功勋。 ６．当他人遇难时积极抢救。
７．参加与业务有关的进修、教育、比赛活动，成绩优异。
８．为国家、社会作出功绩，成为公司职工的荣誉。 ９．其他被公认为有必要给予褒奖的事迹。
第二十条 会员工龄满１５年、满２５年以及满３５年时给予褒奖。
第二十一条 褒奖按下列方式授予： １．奖状； ２．奖品； ３．奖金； ４．奖励休假。
褒奖将在公司内张榜公布。
第二十二条 对有特殊功绩的人给予特别奖励。 第二十三条 会员犯有第二十五条之事由，被认定程度轻微或有情可原或有明显悔改表现时，免于惩戒处分，予以警告。
篇四：60岁农民工与用人单位或否构成劳动关系 60岁农民工与用人单位或否构成劳动关系
提供者：秦国彬 时间：20XX-9-15 23:28:44 于：办的案件 秦国彬 民事上诉状 上诉人：某某
被上诉人：某某物业管理有限责任公司 法定代表人： 住所地：
案由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，20XX年6月23日经某某人民法院（20XX）汇民一初字第442、445号判决书判决，上诉人不服判决结果，现依法提起诉讼。 诉
讼请求：
1、请求人民法院依法撤销原判决，改判确认死者某某在20XX年11月至20XX年10月29日之间与被上诉人存在劳动关系；
2、请求人民法院依法改判被上诉人向上诉人支付未与死者杨某某签订劳动合同的双倍工资8100元（20XX年2至10月共9个月）；
2、请求判令被上诉人向上诉人支付死者杨某某法定休假日工资7714元（07年前10天/年，08年11天/年，合计60天）、休息日工资51428元（104天/年，5年又10个月，合计600天）、延长工作时间工资元（8小时/天x250天年），三项工资共计元； 事实及理由：
20XX年11月，死者杨某某受聘为被上诉人某某物业管理有限责任公司员工，负责管理某某房地产开发有限责任公司开发的某某区某山庄小区的物业管理工作。20XX年10月28日，杨某在该小区检查供水管道时从2单元和3单元的楼顶交界处坠地死亡。上诉人认为：杨某生前在被上诉人处从事物业管理工作长达6年，虽然没有签订书面的劳动合同，但已然存在事实劳动关系。20XX年10月28日杨某因工坠地抢救无效身亡后，杨某与被上诉人的劳动关系依法终止。 杨某生前在被上诉人处从事某小区物业管理工作，担任
的工作包括抄收水电费、卫生保洁、垃圾处理、治安保卫、门卫值班等，该小区除水电维修外的物业管理工作长期以来由杨某一人担任，在杨某工作的6年中，从未享受过法定休假日、双休日工作从未被安排过补休，每天的工作时间长达16小时。
上述事实，经某区劳动争议仲裁委员会仲裁庭开庭审理，于20XX年5月8日下达遵汇劳仲裁[20XX]39号裁决书，裁决确认：“1、20XX年11月至20XX年10月28日期间，死者杨某与被申请人存在劳动关系；2、由被申请人支付申请人20XX年5月1日至20XX年10月28日期间死者杨某的法定假日加班工资540元，休息日加班工资1620元，合计2160元；3、由被申请人支付申请人20XX年2月至10月28日期间未与死者杨某签订书面劳动合同的二倍工资5785元。”
裁决下达后，上诉人不服裁决第二项、第三项，依法向某区人民法院起诉。被上诉人不服裁决第一项起诉要求某区人民法院确认20XX年10月1日至20XX年10月28日期间与死者不存在劳动关系。
该案经某区人民法院开庭审理后，于20XX年6月23日下达（20XX）汇民一初字第442、445号判决书。判决上诉人与被上诉人诉争的劳动关系不成立，并驳回上诉人要求支付法定休假日、休息日、加班工资以及未签订书面劳动合同
的二倍工资的诉讼请求。上诉人认为，一审判决（下称原判）忽略了案件基本事实，混淆了劳动合同与劳动关系的概念，适用法律不当；判决内容超越了诉争的范围，违反了不告不理的原则；请求依法改判，具体理由如下：
一、 原判忽略了死者杨某系进城务工农民，不享受包括基本养老保险在内的各项社会保险福利的基本事实，事实认定不清、法律适用不当，判决结论不公，请求依法改判。 1、原判以杨某到被上诉人处工作时已年满60岁，从而认定劳动关系不成立的理由与现行法律规定相悖，不能体现保护劳动者权利的立法宗旨。
死者杨某1942年2月出生，20XX年11月到被上诉人处从事物业管理工作时已年满60周岁。上诉人认为：第一，我国《劳动法》除禁止使用童工外，对达到法定退休年龄从事劳动的人员并未作出禁止性规定，同时也未对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间作出不属于劳动关系的排除性规定。第二，从《宪法》意义上说，劳动既是公民的权利，也是公民的义务。国家关于法定退休年龄的规定，只应是免除年老公民的劳动义务从而保护公民的休息权利，并不是对公民劳动权利的剥夺和限制。第三，按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[20XX]12号）关于劳动关系成立的衡量标准，死者杨某与被上诉人之间存在劳动关系的事实不容否定。
2、原判关于“一般情况下，劳动者开始依法享受养老保险待遇保护了劳动者达到法定退休年龄开始享受养老保险待遇的情形。如劳动者已达法定退休年龄而为终止劳动关系，则加重社会保险基数的统筹，从而影响对其他劳动者的社会保险待遇的给付”的判决理由不能成立。
杨某系农业家庭户口，家住遵义县洪关乡联心村苍沟组，因无力承受繁重的农村体力劳动而进城务工，虽已年满60周岁，但由于我国城乡“二元体制”的原因未能享受包括基本养老保险在内的各项社会保险福利。杨某60周岁后进城务工，继续参加劳动，既不符合所谓“享受养老保险待遇的情形”，更与“加重社会保险基数的统筹”无关。相反，死者杨某自食其力，通过自己的劳动从被上诉人处获取相应的报酬，增加了社会财富、减轻了社会的负担。因此，本案死者杨某和退休后享受养老保险的城市居民不同，他没有“退休”，也无处领取养老保险金，原判理由不能成立。 二、原判混淆了劳动合同与劳动关系的概念，以劳动法律关系不成立而否定对事实劳动关系的确认和保护，属于法律适用不当，请求依法改判。
1、劳动合同与劳动关系既相联系，也相区别。 第一，劳动合同是对劳动关系的法定确认形式（劳动法律关系），但劳动合同并不是劳动关系的唯一存在形式（如事实劳动关系）。
第二，劳动合同与劳动关系的起始和终止时间不同。《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”（第七条、第十条）；《劳动合同法》第四十四条同时规定“劳动合同期满”是劳动合同终止的法定情形，但劳动合同期满后劳动者继续在岗位上劳动则劳动关系却未终止。
根据《劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法以及劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，应对杨某与被上诉人间的事实劳动关系予以肯定。 由此，上诉人认为：原判以劳动法律关系不成立，而否定对杨某事实劳动关系的确认和保护存在逻辑错误，属于法律适用不当。
2、原判所适用《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。与《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的有关规定相悖，理应适用 《劳动合同法》。
《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依
法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，与该条例第一条“为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。”的立法终止相悖，理应适用《劳动合同法》的规定。
由此，原判适用法律不当，请求依法改判死者杨某与被上诉人之间存在劳动关系。
三、原判内容与上诉人被上诉人之间诉争的范围不一致，对上诉人诉请“告而不理”，对被上诉人自认“不告而理”，违反了不告不理的原则，请求依法改判纠正 原审中，上诉人诉请被上诉人支付从20XX年11月起至20XX年10月28日止的法定休假日、休息日、加班工资以及未签订劳动合同的二倍工资。仲裁庭审及一审法院的庭审调查中，被上诉人均承认20XX年11月至20XX年9月30日期间与死者杨某存在劳动关系，原审判决对上诉人诉请此期间的补偿 “告而不理”，于法于理不公。
原审中，被上诉人诉请对20XX年10月1日至10月28日期间不存在劳动关系进行确认。而原判在未作任何庭审阐释的情况下“不告而理”超越诉请作出判决，违反了“不告不理”的诉讼原则。
综上所述，请求上级人民法院依法改判支持上诉人的上
诉请求。 此 致
某市中级人民法院 上诉人：
二〇〇九年七月二十日
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