第一节 立法
【常见易错点提醒】
1．立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。2．立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。
3．效率并非立法活动的原则，立法活动应当谨慎，充分考虑各方面的利益、意见与建议。
一、立法权限分配
类别 国家立法权 地方立法权 行政立法权 授权立法权（委任立法权） 民族立法权 主体 全国人大及其常委会 有权的地方人大及其常委会，特别行政区的立法会 国家行政机关 立法机关授权的特定机关 自治区、自治州、自治县的人大 二、立法技术【新增】
1．概念：立法技术是指在立法过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧的总和。
2．类型： （1）立法预测技术：对立法的发展状况、趋势和各种情况进行预计、测算的科学方法、手段和规则。
（2）立法规划技术：对经过立法预测的立法项目进行计划、部署、编制、安排的科学方法、手段和规则。
（3）立法表达技术：对法律规范的结构、形式、概念、术语、语言、文体等进行表述的科学方法、手段和规则。 ①法的名称的表达要规范和统一；②法律规范的表达要完整、概括和明确；③法的体例安排要规范和统一；④立法语言要做到准确、严谨和简明。三、立法程序：全国人大及其常委会的立法程序
四大步骤 全国人大 9个主体：全国人大主席团、一个代表团、全国人大常委会、全国人大各专门委员提案 会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院或者三十名以上的代表联名。 全国人大常委会 7个主体：全国人大常委会委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、常委会组成人员十人以上联名四大步骤 主持人 全国人大 主席团 全国人大常委会 委员长 分组会议审议、联组会议审议、全体会议审议、专门委员会审议、宪法和法律委员各代表团审议、专门委员会审议、各代表会统一审议法律案 团团长会议审议、宪法和法律委员会统一【注意】三读程序：列入常委会会议议程审议形式 审议法律案； 的法律案一般应当经过三次常委会全体【注意】全国人大不采用全体会议的方式会议审议后再交付表决，除非该议案各方对法律案进行审议。 意见比较一致，两次审议即可；调整事项较为单一或者是部分修改的法律案，各方意见比较一致，也可一次审议即付表决。 ①撤回而终止审议：列入会议议程之后、审议 交付表决前，提案人要求撤回并说明理由，经主席团同意，并向大会报告，终止审议； ②授权常委会处理：在审议中发现重大问题，经主席团提出，大会全体会议决定，审议结果 可以授权常委会进一步审议，作出决定，并向大会下次会议报告；也可授权常委会进一步审议，提出修改方案，提请人大下次会议审议决定。 ②暂不交付表决：三读之后仍有重大问题需要进一步研究的，委员长会议提出，经联组会议或全体会议同意，可暂不交付表决，而是交宪法和法律委员会和有关专门委员会进一步审议； ①因撤回而终止审议；③交付表决：法律案经各代表团的审议意③交付表决；见进行修改，提出法律草案表决稿，由主④因搁置审议或暂不交付表决经过两年席团提请大会全体会议表决。 表决 通过 表决方式 公开表决与秘密表决（无记名） 表决结果 通过（全体代表或组成人员过半数）、不通过（未达法定多数） 公布主体 国家主席根据全国人大及其常委会的决定，公布法律 公布 公布刊物 全国人大常委会公报（刊登的法律文本为标准文本），中国人大网以及在全国范围内发行的报纸 而终止审议。 第二节 法的实施
一、法的实施
法的遵守：一切主体（所有自然人和组织）
法的实施
法的执行：国家行政机关及其公职人员 法的适用：法院、检察院及其工作人员
（一）执法与司法的比较
执法 主体 性质 主动程度 意志 程序 国家行政机关及其公职人员 以国家的名义对社会进行全面管理 具有主动性 单方面性 程序性要求没有司法严格和细致 司法 法院、检察院及其工作人员 个案判断：涉及法律问题争议的解决，对有关案件进行处理，是判断权 具有被动性，一般不能主动实施 交涉性 严格的程序性和合法性 （二）法的遵守
①守法的主体：一切主体（所有自然人和组织）②守法的范围，是一切法律渊源③不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律。 二、法律监督体系
★在我国，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体 （1）国家法律监督体系国家权力机关、行政机关、监察机关和司法机关的监督，是我国法律监督体系的核心 中国共产党的监督、政协的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督等 法律监督体系 （2）社会法律监督体系第三节 法适用的一般原理
一、法适用的目标
最直接的目标是获得一个合理的法律决定：具有可预测性（法的安定性）和正当性（法的合目的性）的法律决定。
【熟悉】可预测性和正当性的关系：
1．二者存在紧张关系；这种紧张关系是形式法治和实质法治之间紧张关系的一种体现。2．从整体法治来看，必然要求裁判者在二者之间寻找最佳的协调。 3．但对特定时间段内的特定国家的法律人来说，可预测性具有初始的优先性。 二、法适用的步骤
1．整体来说，法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。
2．具体而言： 首先查明和确认案件事实，作为小前提 其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提 最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。 【常见易错点提醒】三步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换：“目光流转往返”
三、法律证成：找理由来证明 （1）外部证成：保证推理前提是合理的、正当的；（2）内部证成：保证结论和推理规则是可靠的。（3）外部证成必然涉及内部证成。第四节 法律推理
推理类型 演绎推理 特点 推理规则 效果 如果前提为真，结论必定为真。 如果前提为真，结论比较可能为真（或然性） 从一般到个别 经典方法是三段论 （1）被考察对象的数量尽可能多；归纳推理 从个别到一般 （2）被考察对象的范围尽可能广；（3）被考察对象之间的差异尽可能大。 类比推理 从个别到个别 根据两个事物在某些属性上的相似性，可接受性依赖于正相似与负相似推出他们在另一些属性上的相似性。 的数量。 1．“明示其一即否定其余” 从法律规范赋予某种事实情形以某个2．“例外证实了非例外情形中的规则”：例外条款由于其性质应做严格推理，不能任意扩大，否则将危及与例外相对的规则。 3．由于罪刑法定原则的存在，往往需要对刑法条款进行反向推理，只有在某个条款所规定的构成要件全部得到满足时才可能发生相应的法律后果。 由一件事是什反向推理 么推出另一件法律后果，从中推出该后果不适用于法律规范未规定的其他事实情形； 【注意】高度重视法律安定性或确定性价值的法律规范，如国家机关的职权性规范、针对公民的义务性规范、刑事罪名条款等，较多运用反向推理； （反面推论） 不同的事不是什么 由较强的规范当然推理 的有效性，推1．举轻以明重；出较弱的规范2．举重以明轻。 的有效性 设证推理 逆推 尽可能将待解释现象的理论上所有可尽可能使结论与待解释现象之间能的原因寻找出来，从中优先选择一种 的关系是一种单一的因果关系 当然推理并非逻辑上有效的推论，而是依赖于实质判断。 第五节 法律解释
一、法律解释的种类
1．正式解释（法定解释、有权解释）：包括立法解释（全国人大常委会）、司法解释（两最高）和行政解释（国务院及其各部委）。
2．非正式解释（学理解释、无权解释、任意解释）：由学者或其他个人及组织对法律规定所做的不具有法律拘束力的解释。不被作为执行法律的依据。 二、法律解释的方法
种类 文义解释 （语法、文法、文理解释） 标志 将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理 立法者的目的解释（主观目的解释） 以一定的立法资料为根据，探究立法者当时立法的意图 历史解释 比较解释 体系解释（逻辑、系统解释） 依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释 利用外国的立法例和判例学说 联系到系争法条与其他法条的相互关系（追求无矛盾） 探究法律自身的目的，即内在于法律的目的，即“理性的目的”、客观目的解释 “在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”或者“法伦理性原则” 三、我国的法律解释制度 1．立法解释
（1）解释法律的情形：
①法律的规定需要进一步明确具体含义的；
②法律制定后出现新情况，需要明确适用法律依据的。（2）要求解释（六个主体）：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会
（3）法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员过半数通过，由常委会发布公告予以公布，该法律解释与法律具有同等效力。
2．司法解释
（1）凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高院解释。 （2）凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高检解释。
（3）最高法、最高检作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人大常委会备案。
（4）两高解释有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。
【注意】我国的司法解释属于抽象解释，不是由某个个案而引起。 【注意】如果专门委员会认为司法解释抵触法律，而两高又不予修改或废止，有两种办法：①提出要求两高修改废止的议案；②提出由全国人大常委会作出解释的议案。
3．行政解释
不属于审判和检察工作中的其他应用法律的问题，由国务院及主管部门进行解释。 4．地方性法规的解释
（1）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定该地方性法规的人民代表大会常务委员会进行解释；
（2）凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由同级的地方人民政府进行解释。
第六节 法律漏洞的填补
一、法律漏洞的概念
1．立法者的理性是有限的，他无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地予以规定。在应由法律进行调整但却缺乏明文规定的案件发生后，很多时候（主要为民事领域）法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件，就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
2．法律漏洞不同于法外空间。
（1）任何社会，即使是法治社会，都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域，如友谊和爱情，这些原本就不应由法律来调整的领域缺失相关法律规范是合乎目的的，法律的这种不圆满状态并不违反立法计划，被称为“法外空间”；
（2）只有在不属于法外空间的事项上法律没有规定时，才有漏洞可言。漏洞不是简单的缺失状态，而必须是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
3．是否存在法律漏洞并不是简单的事实判断，毋宁说是需要评价性的认定。关键即在于确定立法计划或规范目的，而这需要使用历史解释和目的论解释的方法来求得。
二、法律漏洞的分类
（一）全部漏洞和部分漏洞
1．分类标准：根据法律对于某个事项是否完全没有规定；2．全部漏洞：也可称为“立法空白”，即被判断为有被规范之需要的问题根本就未被法律规范；属于全部残缺式体系违反； 3．部分漏洞：被判断为有被规范之需要的问题虽已为法律所规范，但并不完全；属于部分残缺式体系违反。 【注意】对于某个事项，究竟是出现了部分漏洞还是全部漏洞，需要从法律体系出发作整体性判断。假如从体系出发对某个应该调整的事项缺乏任何调整则为全部漏洞，如果体系的不同部分已对此事项规定了部分调整要素，只是不完整，则为部分漏洞。
（二）明显漏洞和隐藏漏洞
1．分类标准：根据漏洞的表现形态2．明显漏洞：关于某个法律问题，法律依其规范目的或立法计划，应积极地加以规定却未设规定。 3．隐藏漏洞：关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依其规范目的或立法计划，应对该规定设有例外却未设例外。 （三）自始漏洞和嗣后漏洞
1．分类标准：根据漏洞产生的时间；
2．自始漏洞：法律漏洞在法律制定时即已存在。（1）明知漏洞：立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但却出于立法时的政治、经济和社会情势，或是出于立法技术之考量，有意不作规定，而将这一问题保留给其他机关或部门来决定。也可被称为“法政策漏洞”。 （2）不明知漏洞：立法者在制定法律时或是因疏忽或因认知能力的限制没有意识到法律规定存在欠缺，或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。 3．嗣后漏洞：在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围。
三、法律漏洞的填补方法
（一）目的论扩张
1．概念：法律规范的文义所未能涵盖某类案件，但依据其规范目的应该将相同的法律后果赋予它，因而扩张该规范的适用范围，以将它包含进来。
2．意旨：将原本不为规范文义所涵盖的案件类型包含进该规范的适用范围之内，或者说逾越语义，将该规范的法律后果扩张适用于规范明文规定的案件类型之外。
3．目的论扩张的条件： （1）提出理性论据来证立待扩张适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；（2）必须证明逾越文义的某类案件与规范文义已包含的案件类型可以为同一个规范目的所涵盖，或者赋予逾越文义之案件以相同法律后果为此一规范目的所必须。 4．目的论扩张不同于扩张解释： （1）目的论扩张是将原本未被规范文义所涵盖的案件类型择取其合乎规范目的的部分包括在内，使所包含的案件类型逾越文义，故而属于漏洞填补的方法。 （2）扩张解释则是因为文义失之过狭，不足以表示出立法意旨，所以扩张语词之意义，以期正确适用，属于法律解释中文义解释的一种情形。 （二）目的论限缩
1．概念：虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据其规范目的不应该赋予它与文义所涵盖的其他情形相同的法律后果，因而限缩该规范的适用范围，以将它排除出去。 2．意旨：将原为法律文义所涵盖的案件类型剔除其不合规范目的的部分，使之不在该法律适用范围之内。
3．目的论限缩的条件 （1）提出理性论据来证立待限缩适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；（2）必须证明规范文义已包含的某类案件类型与其余案件类型不为同一规范目的所涵盖，或者法律规范的目的与其文义所包含的某类案件并不兼容。 4．目的论限缩不同于限缩解释 （1）目的论限缩是将不符合规范目的的案件类型积极地剔除出规范的适用范围之外，端在添加限制性的规范；若不能将文义予以切割分类，则一般采取目的论限缩。 （2）限缩解释则是因为文义过于宽泛，消极地将文义局限于其核心部分，以期正确适用；目的在采取较窄的文义限缩规范的适用范围；在实务上，如文义可切割，直接分类而不损及其核心意义时，多采限缩解释。
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