探讨股东代表诉讼的程序

探讨股东代表诉讼的程序

【摘要】股东代表诉讼是公司赋予股东的一种权利，也就是股东为了公司的利益向人民法院提起的诉讼的权利。股东代表诉讼最早起源于英国判例法“福斯诉哈博特尔”英美法系国家通过判例确定的股东代表诉讼对大陆法系影响深远，并被大陆法系所吸收。 【关键词】股东；代表诉讼；懂事；高级管理人员 一、股东代表诉讼的概念

股东代表诉讼又称其为股东派生诉讼，也就是当公司的正当权益受到他人侵害时，特别是受到董事（董事会）、监事（监事会）、公司高级管理人员的侵害，而公司怠于行使权力，符合法定条件的股东以自己的名义为了公司的利益向侵害人提出的诉讼①。股东代表诉讼最早起源于英国判例法“福斯诉哈博特尔”②.英美法系国家通过判例确定的股东代表诉讼对大陆法系影响深远，并被大陆法系所吸收。公司董事、监事、高级管理人员利用经营管理公司的权利与机会，使公司与自己或者与自己的关联公司从事不公平交易，或者董事等篡夺公司商业机会致使公司利益受到损失，上述侵害事实发生以后，由于董事基于其与侵害人的利害关系，在董事会中对侵权行为不予主张，公司的其他股东为维护公司利益，提起诉讼，挽回公司的经济损失。这种诉讼是股东以自己的名义，代表公司的利益提起的，因此，称为股东代表诉讼。 二、股东代表诉讼的当事人

股东代表诉讼的当事人也就是在诉讼中的地位，原、被告的法律请求，诉讼要求。股东代表诉讼是根据股东所在公司的请求权产生的法律救济，这种权利不同于股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是有公司本身的权利派生出来的，而由每个股东行使。 （一）股东代表诉讼的当事人

在诉讼中必然少不了当事人这个角色，其在诉讼中起着重要的作用，也就是说没有当事人参加诉讼，诉讼就无法启动，也无法运行为了能够更好的保护诉讼中当事人的地位和在诉讼中程序的股东代表诉讼中的正当行使对原、被告进行探讨： 1.股东代表诉讼中的原告

提起诉讼的股东在诉讼中为原告。对于股东代表诉讼是为了防止大股东以及控股东权力滥用，干扰公司的正常经营，在国外许多国家针对持股比例、持股数额和持股时间上都做出限制性规定，明确了股东代表诉讼权是少数股东的权利。

我国从国外立法中借得经验，并结合我国法制建设的实际国情，事实求是的制定出符合我国国情的公司制度，即股东代表诉讼。笔者认为，能够代替公司提起诉讼的人只能是股东。对于股东的条件要符合一定的资格，对于股东的资格区分为两种情况，即有限责任公司和股份有限公司：①对有限责任公司的股东并对原告的资格加以限制。②对于股份有限公司的股东作为原告的资格可以限制。 在对公司法律关系调整时，一定要考虑三方面的利益，即也就

是公司的利益、公司债权人的利益还有公司股东的利益。公司作为一个独立的法人，其独立地承担民事责任，在各方的利益冲突时，首先考虑到对外的利益。当公司的利益与股东的利益发生冲突时，要考虑公司是全体股东的公司。股东代表诉讼是维护公司的利益，但其行使的诉权是自然人个人的诉权，法人不具有诉权，都是授予自然人来行使，因此，就出现了个人的观点与公司全体股东的观点是否一致的问题。当股东之间意见出现分歧，或者局部利益与整体利益发生相冲突时，就会发生一些没有意义的诉讼，干扰公司的正常运营秩序，因此，如果让每一位股东行使诉权，就会使公司经常面临着股东代表诉讼，这样公司就会因股东的“过分溺爱而死”。因此，对股东提起代表诉讼资格的限制是很有必要的。 原告股东的代表诉讼并不是其单独享有，在原告提起诉讼时，不影响其他符合条件的股东单独行使该项权利。对于其他股东可以参加诉讼，其参加诉讼既可以分摊诉讼的风险，也可以使诉讼更具有代表公司利益的广泛性。为减少诉讼劳累，其他股东在参加诉讼时不应当增加诉讼请求。原告起诉后又撤诉的，不影响其他股东行使诉权。其他股东对股东代表诉讼的判决应受到影响。 2.原告股东提起代表诉讼的资格

我国公司法对起表诉讼的股东既有记名股东，也有无记名股东。股东提起股东代表诉讼时，即使该股东的姓名或名称并未写入股东名册或公司登记机关的登记资料，并且有证据证明其实质股东的资

格，也有权提起股东代表诉讼。提起代表诉讼的原告既有普通股东也有特别股东。由于股东代表诉讼提起权与股东表决权是两种平行的公益权，不得对此类股东以无表决权而限制或剥夺其代表诉讼的提起权。

如果股东提起代表诉讼后死亡或者失踪，则自然人股东或法人股东就可以继承继续行使代表诉讼。因为股东的继承在取得股份后，就成为真正原告的公司的新股东，与代表诉讼就存在着利害关系。

3.股东代表诉讼的被告

股东代表诉讼主要是针对董事、监事等高级管理人员还有他人，因此，原告股东起诉时所指向的人员应为被告。在我国公司法中他人指的是除了懂事、监事、高级管理人员以外的其他侵害公司合法权益的人员。虽然我国公司法并没有明确规定公司的控股股东、其他股东、实际控制人等属于股东代表诉讼的适格被告，但这些人都可以包含在他人之中。因此，股东代表诉讼的适格被告人在我国不仅包括公司的内部人员，也包括公司的之外的第三人，也就是说凡是对公司实施了侵害行为都可以成为公司的被告。

对于股东代表诉讼的被告，各国两种立法例，一种是以日本为代表的，被告仅仅是公司的董事、监事、发起人、清算人还有从不法行为中获利的股东，将股东代表诉讼控制在解决公司内部治理结构上。另一种是以美国为代表的，被告的范围较宽，将股东代表诉

讼的被告扩大到了公司以外的第三人，起诉原因是第三人对公司形成了侵害，公司消极起诉，其可以以第三人作为被告，由股东主张公司权益。

4.公司的诉讼地位

在股东代表诉讼中公司是直接利害关系人，但其消极行使诉权，股东代表公司提起诉讼，股东追求诉讼的结果，就是将胜诉的后果在公司中分享，不过公司对诉讼是处于消极态度时，不能将其列为原告，因为这样是不利于推进诉讼的进程。

股东提起代表诉讼，如其说是为了保护公司的利益还不如说是为了维护股东的利益。公司是全体股东利益的承载者，在股东代表诉讼中，股东所追求的利益与公司所追求的利益是一致的，因此，公司不应当处于被告地位，也就是说股东起诉公司不是主张利害关系的相对人，即公司不应处于被告的诉讼地位，股东所起诉的是控股股东或者懂事、监事等高级管理人员的责任以及撤销其损公司利益的行为。

从公司对诉讼的态度和对胜诉结果所承担的角度看，应当给予公司仅次于原告、被告当事人地位，也就是第三人的诉讼地位。在股东代表诉讼中，公司应当属于参加诉讼的第三人。 （二）股东提起代表诉讼的前置程序

根据2005年公司法的规定，原告股东可以书面形式请求监事会、董事会、执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、董事会、执行董

事收到股东书面请求后不立即提起诉讼的，或者自收到书面请求之日起30日内未提起诉讼的，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害时，原告股东有权为了公司的利益以股东自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此即竭尽公司内部救济规则③。

竭尽公司内部救济规则的作用主要表现在，可以由公司亲自出面提起诉讼的机会，因为公司毕竟是真正受害人，即真正的原告。如果公司对股东的建议决定接受，亲自向责任人提其直接诉讼，则可以节省因股东提起代表诉讼的时间和费用；如果公司不通过诉讼途径（协商、调解）能够更好地维护公司利益，则公司和股东都可以免掉因诉讼带来的劳累；如果股东提出的诉讼请求因缺乏事实和依据，公司有机会向股东做出说明，从而避免误会和不必要的诉讼活动。

由于股东代表诉讼是在公司消极行使诉权的情况下发生的，诉讼法律关系与股东之间没有直接的利害关系，因此，股东在起诉前必须履行督促公司起诉的程序，股东有证据证明公司消极行使诉权的，股东应当让位于公司，并由公司直接发动诉讼，就不必再出现股东代表诉讼。股东督促公司起诉的程序叫做股东代表诉讼的前置程序，也就是前面说到的穷尽公司内部救济。

经过股东的督促，公司在30日内未提起诉讼的，股东可以自己的名义提起股东代表诉讼，但是在遇到紧急情况时股东可以不经前

置程序直接提起诉讼，例如，与侵害公司行为有关的财产即将被转移、行使的权利期间或者诉讼的期间即将超过以及被告即将离境等紧急情况，须立即提起诉讼。

综上所述，在公司遇到他人或者公司内部管理人员侵害公司利益给公司造成损害以及及将造成损害的，股东请求公司提起诉讼在公司怠于行使诉权时，股东可以以自己的名义上人民法院提起诉讼，因此，股东为了维护公司的利益可以自己提起诉讼。 注释：

①吴高臣.《有限责任公司法论》中国民主法制出版社，2009年3月第1版：第238页.

②吴高臣.《有限责任公司法论》中国民主法制出版社，2009年3月第1版：第239页.

③刘俊海.《公司法学》武汉大学出版社，2012年12月第1版：第130页. 参考文献：

[1]杜万华，宋晓明主编.基层人民法院法官培训教材·民商事审判篇[m].1版，北京：人民法院出版社，2005.09.

[2]刘俊海.公司法学[m].1版，武汉：武汉大学出版社，2012.12. [3]吴高臣.有限责任公司法论[m].1版，北京：中国民主法制出版社，2009.03.

[4]朱慈蕴.公司法原论[m].1版，清华大学出版社，2011.06.